Lenir Santos (1) e José Fernando Casquel Monti (2)

Nos dias 18 e 19 de maio de 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) promoveu em São Paulo a II Jornada de Direito da Saúde. No evento foram votados e aprovados novos enunciados para orientação e uniformização dos julgados da saúde pelo Poder Judiciário no mar de ações judiciais contra os entes federativos. Os enunciados se aplicam à saúde pública (SUS) e à saúde suplementar (planos e seguros privados de saúde).

Esse evento mesmo sendo uma contribuição importante do CNJ que muito louvamos nos causa, de todo modo, uma sensação (a nós, profissionais de saúde) de que os caminhos do SUS estão sendo bastante labirínticos e tortuosos, uma vez que nos parece que tudo está a concorrer para a perpetuação de suas mazelas, como o aprofundamento de sua desorganização sanitário-administrativa, o seu desfinanciamento, as evasivas na solução de seus reais problemas, como a própria judicialização, exceção que passa a figurar no cenário nacional como se regra fosse; aceita e aperfeiçoada.

Na mesma semana da Jornada, em um evento em SP, que tratou do tema da judicialização, tendo na mesa de debates operadores do direito, da ANS e magistrados, tivemos o mesmo sentimento de estranhamento por perceber que o Poder Judiciário, mesmo com todos os esforços que muitos de seus vem desenvolvendo, ao lado do controle jurisdicional, atividades de definição e determinação da política pública da saúde. Um papel de intervenção direta na política de saúde, com definição de tecnologias e medicamentos e escolhas sobre a garantia de determinados procedimentos e assim por diante.

Vê-se assim que a judicialização lamentavelmente se institucionalizou e certamente passa a fazer parte do SUS como mais uma porta de acesso; acesso que muitas vezes viola o direito à igualdade de uma coletividade que adentra o SUS pelas suas filas com enfrentamento direto de suas dificuldades. Pela judicialização são possíveis medicamentos e serviços definidos pelo ato médico individual ao arrepio da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias em Saúde (CONITEC).

Nenhuma palavra a respeito das causas da judicialização, que certamente se iniciou, e continua, sem dúvida, a ser a inadequação dos serviços públicos aos reclamos sociais. Um sistema que tem sérias dificuldades em razão de causas macrossistêmicas, dentre elas, o subfinanciamento, a formação inadequada de recursos humanos às necessidades do SUS e a gestão pública ineficiente por falta de modernização de suas formas e processos e, às vezes, por incompetência técnico-administrativa. Um SUS apedrejado pela mídia, chamado de quebra galho e desrespeitado em suas diretrizes e princípios constitucionais.

De um lado, o Poder Executivo insistindo há 27 anos no subfinanciamento da saúde, que não consegue passar de 3,9% do PIB, quando já deveria ter atingido 8% se tivesse havido planejamento de seu crescimento ao longo desse tempo fundado nas necessidades de saúde da população; a integralidade da assistência que não pode ter o céu como limite, pendente até hoje de um pacto Estado-sociedade para definir que SUS queremos e podemos. Esses desacertos se somam ao do Judiciário que decide medicamento, procedimento, o como, o quanto, a tecnologia a ser incorporada, em acordo a uma determinada prescrição médica.

A formação de recursos humanos, ainda hoje pautada pelo setor privado, visando ao especialista que interessa ao mercado privado, em especial os que dominam sofisticadas tecnologias em saúde, nem sempre necessárias na proporção em que são solicitadas; a inovação tecnológica brasileira que não se desenvolve para garantir suficiência em áreas de dependência do SUS e assim por diante. Essas questões são essenciais para a consolidação e maturidade do SUS.

O Poder Legislativo a deixar, algumas vezes, dúvidas sobre quais interesses quer ver atendidos. Veja-se o caso da Lei 13.097 que abriu a saúde ao capital estrangeiro, afrontando a Constituição; a votação recente das emendas impositivas e a consagração do baixo financiamento da saúde (EC 86, de 2015), isso sem falar da PEC 451 que tramita no Congresso Nacional, que guarda em seu seio a potência de subverter o que foi conquistado como princípios e diretrizes próprios de um sistema público de saúde.

O Poder Judiciário tem assumido, muitas vezes, o papel do Executivo num forte ativismo judicial, definindo as políticas de saúde de maneira individualizada, em detrimento do coletivo e da organização constitucional do SUS. Não somos contra se recorrer ao Judiciário em razão de omissões governamentais; somos contra não atacá-las de frente, em suas raízes mais profundas, sem desvios ou tergiversação com aprofundamento das desigualdades sociais.

Muitos interesses em jogo: o poder médico; o pleito por atendimento específico para pacientes de planos de saúde; a medicina privada buscando no SUS somente o que lhe interessa; os interesses das indústrias de fármacos e de equipamentos; as bancas de advocacia; interesses privados de mercado pautando a política pública da saúde.

A responsabilidade solidária tanto defendida pelo Judiciário desorganiza o SUS por desconsiderar as desigualdades federativas e as iniquidades fiscais decorrentes, violando o modelo de saúde fundado na atenção básica como ordenadora do sistema. A incorporação pelo médico de tecnologias e fármacos afronta as definições dos gestores do SUS nas suas comissões intergestores e desrespeita os regramentos sobre incorporação de tecnologias da CONITEC e a igualdade da assistência, uma vez que não se pode incorporar tecnologia a esmo, não garantida a todos.

Parece-nos que tudo isso é desconhecido ou não levado em conta nos julgamentos judiciais, o que nos leva a crer no desconhecimento dos regramentos constitucionais organizativos do SUS e das responsabilidades compartilhadas de acordo com a inserção do ente federativo na rede de atenção à saúde na região de saúde, em respeito as suas características demográficas, socioeconômicas, espaciais e epidemiológicas.

Infelizmente a exceção virou regra. Judicializar, algumas vezes, pode ser mais fácil do que enfrentar a fila no SUS; além do mais, obter tecnologia e medicamento sem registro no país é possível pela via judicial. Muitas vezes, vale mais uma decisão do FDA no Brasil do que uma da própria ANVISA. E nessa visão equivocada de tudo para todos, que não há em nenhum sistema público de saúde do mundo, o Cartório Distribuidor acaba por se transformar em uma porta de entrada do sistema público de saúde.

A judicialização da saúde tem sido um fenômeno crescente em países pobres ou em desenvolvimento. Colômbia, Peru, Chile, Gana, África do Sul, Brasil têm padecido desse mal; desloca-se a política pública do Executivo e Legislativo para a esfera do controle jurisdicional. Não há judicialização nesta proporção em países centrais. A quem interessa incorporar tecnologias e fármacos sem análises de seus órgãos técnicos competentes? Quase todos os medicamentos vendidos no Brasil são sempre mais caros do que quando vendidos em países centrais e não é somente porque o imposto aqui é mais alto.

Quando vamos todos nós, Estado e sociedade, encarar esses problemas e buscar uma concertação pública para enfrentamento dos reais problemas da saúde? Ou vamos preferir medidas que aperfeiçoem a judicialização, incentivando o seu incremento? O ativismo judicial infelizmente não parece uma boa medida. Ainda mais quando incentiva o modelo curativo e não o modelo de promoção e proteção da saúde, conforme determina nossa Constituição.

Há um mês, os jornais veicularam a noticia do parto da princesa Kate Middleton da Inglaterra no serviço público de saúde. Parto normal, realizado por profissionais de saúde não médicos, com 12 horas de internação, enquanto no Brasil, um país que aplica 3.9% do PIB na saúde, campeiam taxas incríveis de cesarianas, tanto no setor privado como no público, e se houver recusa do serviço público, a judicialização poderá, muitas vezes, mudá-la; bastaria, talvez, o médico solicitar e dizer que a paciente corre risco de vida.

Finalmente, com nossa vênia, ousamos algumas medidas de longo e curto prazo visando à desjudicialização da saúde:

1. Compromisso do Poder Executivo com o planejamento de longo prazo da saúde que incorpore as mudanças atuais e futuras da sociedade em todos os seus aspectos (epidemiológico, demográfico, socioeconômico, cultural, ambiental, estilo de vida), com indicação de per capita mínimo regional para atendimento das necessidades de saúde e metas de alcance a ser monitoradas;

2. Definição entre sociedade e Estado dos conteúdos da integralidade da assistência: o SUS que queremos e podemos;

3. Comprometimento do Poder Executivo com a reforma administrativa para a melhoria da gestão pública;

4. Atuação para que a formação de profissionais de saúde atendam as necessidades do SUS;

5. Revisão das regiões de saúde e celebração dos contratos organizativos de ação pública da saúde para a fixação de responsabilidades dos entes federativos na região de saúde e suas metas sanitárias;

6. Instituição obrigatória de comissões administrativas, estaduais e regionais, de análise das demandas por saúde como medida de prevenção da instauração de conflito e a consequente judicialização, já apontando, de modo justificado, de quem é a responsabilidade (ente federativo) na garantia do que se demanda;

7. Pacto entre o Poder Executivo e Judiciário para a desjudicialização, como a fixação da justiça federal para fornecimento de medicamentos e procedimentos de alto custo por ser da União essa obrigação e chamamento do Estado à lide em demandas contra município de menos de 200 mil habitantes, por exemplo, e respeito às pactuações intergestores nas decisões judiciais, abandonando-se o conceito da responsabilidade solidária em saúde por não ser constitucional ante o disposto no art. 198.

Quem sabe assim possamos caminhar mais um pouco para garantir um sistema de saúde verdadeiramente justo, que privilegie o sentido do direito à saúde sem a contaminação do consumo de saúde e, sobretudo, que atenda os reais interesses da sociedade como um todo.
Notas:

1 – Doutora em saúde pública pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), advogada em direito da saúde e gestão pública e coordenadora do curso de especialização em direito sanitário IDISA-Sírio Libanês.

2 – Médico, Secretário Municipal de Saúde de Bauru – SP, Presidente do Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde (CONASEMS) e Professor Assistente do Departamento de Medicina da Universidade Federal de São Carlos (UFSCar).