Por Élida Graziane Pinto, procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, pós-doutora em Administração pela Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Getulio Vargas (FGV/RJ) e doutora em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Artigo originalmente publicado no site Consultor Jurídico

Há 131 anos, a efeméride comemorada em 15 de novembro nos desafia a refletir sobre a tensão entre público e privado, o que, por óbvio, ultrapassa a estreita distinção entre formas de governo monárquico ou republicano.

Sob esse prisma, estamos tão longe do ideal de República hoje, quanto estávamos em 1889. Isso porque são recorrentes as tentativas de estatização de custos/ prejuízos/ riscos feitas por pessoas físicas ou jurídicas, com ou sem finalidade lucrativa, enquanto seus lucros/ retornos/ benefícios são concebidos – quase sempre – como “mérito” estritamente privado e individual. A esse respeito, deveras lúcida é a crítica de Renato Janine Ribeiro[1]:

“Acabemos com esta perversão cultural que nos faz, ao arrepio da célebre frase de Mandeville, ter virtudes individuais e vícios públicos. Uma ética incapaz de enxergar além do indivíduo, de propor uma fala à sociedade, em suma, de fazer política, só pode ser pobre. Não teremos dignidade social se não soubermos dar o passo que conjugue a fala ética com a prática política.”

Eis o contexto em que soa profundamente controvertida (para não dizer cínica) a agenda unívoca de redução do tamanho do Estado brasileiro, que é defendida por quem tem interesse direto ou indireto em se substituir à ação governamental.

Para desvendar eventuais conflitos de interesses em meio a teses esposadas como aparentes soluções milagrosas para problemas antigos e complexos, a pergunta nuclear que devemos fazer é: a quem aproveita?

Nos presentes dias, a crítica à execução direta de serviços públicos pelo Estado parece ter assumido a forma de um movimento sincronizado, que opera quase como um jogral. Antes de ser uma denúncia bem lastreada acerca das mazelas estruturais da gestão pública brasileira, aludido coro demanda explorar um nicho de serviços com potencial altamente rentável em termos político-econômicos.

Vale lembrar, por oportuno, que saúde e educação são serviços públicos em sentido amplo, já que são direitos fundamentais, cuja consecução integral é dever estatal na esfera sanitária e no ensino das crianças e jovens de 4 a 17 anos de idade (haja vista a noção de educação básica obrigatória). Não obstante isso, sua exploração é livre à iniciativa privada, na forma dos arts. 199 e 209 da Constituição de 1988.

De um lado, o Estado presta serviços públicos em caráter universal e gratuito; de outro, a iniciativa privada, com ou sem finalidade lucrativa, é livre para atuar, mediante remuneração a ser obtida junto a quem possa e queira pagar por seus serviços. Problema ocorre quando a iniciativa privada busca crescer, competindo com a execução estatal direta, por meio da tentativa de se remunerar com os escassos recursos públicos, ao arrepio das balizas legais e constitucionais de regência.

Os arautos de soluções privadas dizem que os serviços executados diretamente pelo poder público são ontologicamente piores do que os serviços prestados pelo terceiro setor ou pelo mercado. Prometem melhorias rápidas e supostamente mais econômicas, mas se esquecem que a oferta estatal de saúde e educação se ressente de crônicos e antigos problemas, como o são, por exemplo:

1) falta de escala mínima na operação das redes de serviços sanitária e educacional decorrente do pulverizado processo de criação de municípios ocorrido a partir de 1988. Daí decorre que milhares de pequenos municípios não conseguem executar tais serviços públicos essenciais, com acuidade técnica, sustentabilidade fiscal, qualidade e ganho de escala. Para contornar essa fragmentada e antieconômica capacidade operacional, urge implementarmos as regiões de saúde previstas na legislação do Sistema Único de Saúde; assim como temos de ampliar o uso dos consórcios públicos e lutar pela estruturação efetiva do Sistema Nacional de Educação.

2) possibilidade ilimitada de troca dos quadros dirigentes, a pretexto de discricionariedade dos agentes políticos nomeantes. Ora, a alta rotatividade dos servidores comissionados e contratados temporários implica onerosa perda da memória do serviço, risco de captura patrimonialista e incapacidade de resguardar a continuidade dos serviços. Se a cada troca nos níveis tático e estratégico de comando nas políticas públicas de saúde e educação corresponder uma realidade de terra arrasada em que os que entram negam o aprendizado deixado pelos que saíram e em que se busca, arrogante e irresponsavelmente, reinventar a roda; simplesmente será impossível assegurar racionalidade à máquina pública.

3) insegurança jurídica e regressividade fiscal quanto aos critérios quantitativos e qualitativos de rateio das responsabilidades de execução das políticas públicas entre os três níveis da federação e, por conseguinte, judicialização das omissões e vazios assistenciais. Uma guerra fiscal de despesas prejudica a pactuação federativa do SUS e da educação básica obrigatória, onerando proporcionalmente mais os municípios e mitigando a eficácia dos direitos fundamentais à saúde e à educação em nosso país.

As disputas federativas e, em especial, a retração da União no custeio dos serviços públicos que amparam aludidos direitos impõem um desarranjo estrutural ao SUS e interditam a regulamentação do SNE e do custo aluno qualidade, previstos no Plano Nacional de Educação (Lei 13.005/2014).

Por fim, mas não menos importante,

4) baixa aderência entre o planejamento setorial e a execução orçamentária, causada pela voluntariosa condução dos recursos públicos tendente à maximização dos ganhos de curto prazo eleitoral, em detrimento das prioridades eleitas pela coletividade para o médio prazo em cada política pública. Some-se a isso o fato de que o planejamento é majoritariamente construído de modo protocolar e frágil, o que retroalimenta o problema anterior da sua baixa normatividade e alto nível do seu descumprimento. Esse acúmulo de falhas amplia o espaço de discricionariedade dos gestores responsáveis pela execução intertemporal tanto do planejamento setorial, quanto do ciclo orçamentário. O produto final desse ciclo de precária concepção planejada dos serviços públicos e baixa aderência entre executado e planejado é uma gestão pública francamente suscetível de captura patrimonialista e pouco profissional. O amadorismo e o improviso, na melhor das hipóteses, são manejados para apagar incêndios e, na pior delas, para atender a pleitos paroquiais que trazem severo risco de apropriação privada do interesse público.

Aludido rol meramente ilustrativo de problemas não esgota nossos desafios republicanos em busca do aprimoramento da gestão pública, mas os reposiciona em patamar menos infantil. Não podemos prometer à sociedade que basta entregar à iniciativa privada a execução de serviços públicos para que automaticamente eles sejam melhores. Essa é, a bem da verdade, uma promessa falsa que tende a gerar novos riscos patrimonialistas, sobretudo na fuga ao regime jurídico administrativo, como tratamos aqui.

Quem quer melhores serviços públicos, deveria necessariamente enfrentar as complexas dimensões acima. O jogral cada vez mais rumoroso que reclama dos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado e pede sua terceirização, quase sempre o faz invocando falsamente a tese de que a execução terceirizada estaria livre dos limites de despesas de pessoal dados pela LRF. Tal engodo argumentativo é burla expressa ao teor do artigo 18, §1º da LC 101/2000, como alertamos aqui.

Quem quer melhores serviços públicos, deveria pautar, antes de mais nada, a necessidade de buscar ganho federativo de escala, sustentabilidade fiscal, governança técnica protegida de ingerências políticas altamente voláteis e aderência entre do executado em face do planejado na consecução de tais serviços.

Mas não é isso que os arautos de soluções privadas fazem quando defendem a oferta de vouchers e uso de recursos educacionais para oferta de vagas em rede conveniada na educação básica obrigatória. Defendem o uso de dinheiro público em instituições privadas de ensino, tanto ao arrepio tanto do artigo 206, V (que reclama quadro de pessoal docente efetivo contratado diretamente pelo Estado), quanto em afronta ao artigo 213, §1º (que exige comprovação de falta de vagas na rede pública de ensino e investimento prioritário na expansão da oferta estatal), ambos os dispositivos da Constituição de 1988. Ignoram os limites da Lei de Diretrizes e Bases da Educação e do PNE. Interessa-lhes, sobretudo, alargar sua fronteira de atuação para além do artigo 209 da CF…

Aliás, não deixa de ser sintomática a pressão que instituições privadas de ensino têm feito em relação à regulamentação[2] da Emenda do Fundeb (EC 108/2020). É elucidativo o excerto noticiado aqui, que segue abaixo transcrito:

“Instituições religiosas, comunitárias e filantrópicas sem fins lucrativos se uniram para pressionar o Congresso a fixar um percentual de recursos do Fundeb (fundo da educação básica) para custear vagas de alunos nos ensinos fundamental e médio em escolas ligadas a essas entidades.

No projeto de lei que regulamenta o novo Fundeb — o fundo foi promulgado em agosto -, há a previsão de que essas instituições possam receber recursos para matrículas na educação infantil, educação do campo (rural), pré-escola e educação especial.

Com as receitas duramente afetadas pelo aumento da inadimplência decorrente da pandemia do novo coronavírus, as entidades redobraram os esforços para tentar incluir os ensinos fundamental e médio na regulamentação.

[…] Críticos da medida veem uma tentativa de socorrer escolas com problemas financeiros e rejeitam a possibilidade de uso de dinheiro público para salvar essas instituições.”

Na área da saúde, querem gestão privada cada vez maior até mesmo para tentar absorver a atenção primária, que é o nível responsável pela base do levantamento dos riscos epidemiológicos e das necessidades de saúde da população, os quais, por seu turno, perfazem a concepção nuclear do planejamento sanitário.

Ora, tecnicamente não se pode terceirizar o planejamento, tampouco a base de concepção estruturante do SUS, até porque o artigo 2º da Emenda 51/2006 expressamente exige contratação direta de agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias, como tratamos aqui.

Por outro lado, defender genérica e irrestritamente parcerias público-privadas para aprimorar o SUS traz consigo uma afronta, direta ou indiretamente, ao próprio espírito do §2º do artigo 199 da Constituição de 1988, já que se trata de uma nova fronteira de exploração lucrativa por dentro da essência nuclear da política pública de saúde.

Daí decorre que falar em “mudar o paradigma” do SUS por meio de PPP’s (como sugerido por Claudio Lottenberg) é, nesse sentido, propor solução controvertida que não enfrenta as causas do mal-estar da política pública de saúde brasileira, mas tão somente lhe oferece onerosos cuidados paliativos.

Tanto na educação básica obrigatória, quanto no SUS, argumentos em prol de soluções privadas vão e voltam, ao sabor dos superpostos conflitos de interesses. É claro que o Estado precisa celebrar parcerias com o terceiro setor e com o mercado em prol de uma consecução circunstanciadamente adequada dos serviços públicos que lhe incumbe prestar.

Obviamente, não se está aqui a sair da tese extrema de eficiência apriorística da iniciativa privada para afirmar o exato oposto da atuação necessária e e exclusiva do Estado em toda e qualquer situação fática.

Aristotelicamente, a virtude está no complexo e sofisticado esforço de construção de equilíbrio entre público e privado. Equacionar nossas tensões em ambos, sem afrontar o ordenamento jurídico vigente, é processo de maturação republicana que exige consciência acerca da “perversão cultural” que nos torna tão aprisionados ao patrimonialismo. A noção do que seja “coisa pública” não pode ser apropriada privadamente por quem quer que seja.

O público não é espaço de maximização das utilidades privadas individuais, tampouco o privado é panaceia para uma sociedade ainda tão carente de um senso comum de vida justa. A regulamentação do Fundeb e o aprimoramento do SUS, por exemplo, reclamam maior e melhor atuação estatal, sem que isso nos afaste da perspectiva republicana de nos sentirmos corresponsáveis por sua construção coletiva.

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[1] Como se pode ler, por exemplo, em https://www1.folha.uol.com.br/fsp/1994/9/13/painel/1.html

[2] Como se pode ler em https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/11/16/projeto-de-regulamentao-prev-uso-do-fundeb-na-rede-privada-s-para-ensino-tcnico.ghtml