A discussão sobre o acesso a medicamentos e tratamentos de saúde pela via judicial no Brasil ganhou importância teórica e prática, envolvendo crescentes debates entre acadêmicos, operadores do direito, gestores públicos e sociedade civil. E trouxe para o centro da argumentação a polêmica atuação do Poder Judiciário em relação à garantia do direito à saúde. 
Estamos dando passos concretos para um SUS Constitucional? A Judicialização da saúde é um tema bastante controverso.
Ao CEBES muito interessa o debate sobre esse assunto. Disponibilizamos nosso site para toda e qualquer opinião!

Segue abaixo,  o artigo autoral de Grazielle Custódio David e Tiago Lopes Coelho.

“Como a atuação judicial, pode contribuir para romper
com as barreiras que dificultam a proposta constitucional para a área da saúde?”

Novos caminhos para a judicialização da saúde no Brasil?

por: Grazielle Custódio David
Tiago Lopes Coelho

Nos últimos anos, os diversos atores envolvidos com a judicialização da saúde realizaram movimentações importantes com a clara intenção de melhor compreender o fenômeno e, assim, garantir uma orientação mais adequada para a atuação judicial. Basicamente, as movimentações tiveram como foco o fortalecimento – ou mesmo a instituição – de um diálogo mais propositivo entre atores que, com a judicialização, passaram a estabelecer relações tensas.

Hoje, os resultados dos esforços de aproximação são perceptíveis e há certa evolução tanto em relação ao incentivo para o estabelecimento de estruturas judiciais mais adequadas à resolução de demandas envolvendo prestações em saúde (auxílio técnico aos magistrados, varas especializadas em saúde e inclusão de direito sanitário no curso de formação para magistrados, por exemplo), quanto no que tange à maior compreensão dos interesses e desdobramentos decorrentes do fenômeno.

Pode-se dizer, portanto, que, atualmente, os juristas estão mais atentos a aspectos que até certo momento eram de preocupação exclusiva dos atores do campo da saúde e gestores. Percebe-se que a expressão “medicina baseada em evidências” progressivamente passa a fazer parte do vocabulário de advogados e juízes, e é possível notar que parte dos juristas começa a desenvolver certa sensibilidade a alguns dos desdobramentos estruturais do fenômeno.

É certo que parte dos avanços teve por impulso as discussões realizadas na audiência pública nº4, promovida pelo STF. Naquela oportunidade, diferentes perspectivas foram expostas, o que possibilitou analisar com mais profundidade aspectos controvertidos, contribuindo, assim, para afastar algumas das irracionalidades presentes na atuação judicial. As conclusões da audiência restaram consolidadas em critérios expostos nas STA’s (Suspensão de Tutela Antecipada)  ns. 175 e 178, momento em que se percebe o STF preocupado, sobretudo, em apontar, para os juízes, a necessidade de decisões escoradas em evidências científicas sólidas e que levem em conta as políticas de saúde existentes.

No entanto, resta evidente que apesar de certo aprimoramento e avanços, a judicialização ainda gera grande desconforto e estamos longe de ter a questão como solucionada. Por um lado, porque não há qualquer indicativo de redução do acelerado crescimento do número de ações, ao contrário. Por outro, e aqui certamente está o aspecto mais importante, porque não se percebe com clareza como a atuação judicial, que se concentra em demandas individuais por medicamentos, pode contribuir para romper com as barreiras que dificultam a progressiva efetivação da proposta constitucional para a área da saúde. Ou seja, não pode-se afirmar que, em seu conjunto, a atuação judicial colabora, de forma consistente, para diminuir o distanciamento entre o “SUS real” e o “SUS Constitucional” (MENDES, 2004, p. 6).

Essa, portanto, deve ser a perspectiva a guiar as análises sobre a judicialização, e que pode ser expressa nas seguintes questões: como a intervenção judicial na área da saúde contribui para uma aproximação entre o “texto legal e a realidade institucional” (FLEURY, 2012, p. 159)? É possível apontar os elementos concretos capazes de comprovar que a partir da intervenção judicial o processo de consolidação do SUS alcançou nova dinâmica?

Não parece possível responder positivamente a essa espécie de questão. Nesse sentido, é preciso problematizar o fato da judicialização da saúde no Brasil se realizar, em regra, por demandas por prestações, sendo a maioria dessas por medicamentos. Esse tipo de intervenção contribui para a progressiva consolidação SUS? Ou acaba, mesmo que não intencionalmente, servindo a outros interesses? Por exemplo, os da indústria farmacêutica que parece utilizar a judicialização como forma de ampliar o mercado para seus produtos? (Chieffi e Barata, 2010; Campos Neto et al 2012; Medeiros et al,  2013).

Diante desse contexto é preciso perceber que a atuação judicial segue um sentido corretivo, uma vez que a intervenção judicial que impõe o fornecimento de prestações tem, necessariamente, como pressuposto a presença de falha política. No entanto, para garantir uma atuação judicial coerente com essa ideia não basta, simplesmente, promover decisões escoradas em evidências cientificas sólidas. O decisivoé que o Judiciário assuma o papel de corresponsável pela consolidação do SUS e passe a atuar, diretamente, sobre os aspectos que determinam as possibilidades do Estado estruturar um Sistema de Saúde conforme prometido pela Constituição. Mesmo porque a ausência de determinadas prestações, em regra, é apenas o resultado de decisões anteriores e não a falha que precisa ser corrigida.

É por isso que ao atuar, predominantemente, em demandas por prestações, o Judiciário não parece contribuir, efetivamente, para a consolidação do SUS, visto que alcança apenas o resultado originado pela falha e não as condições que impossibilitaram a oferta da prestação demandada em juízo. Pode-se até dizer, a favor da participação do Judiciário, nesse modo, que a judicialização impulsionou mudanças institucionais importantes que contribuiriam para o aprimoramento do SUS (Decreto 7.508\11 e a Lei Complementar 12.401/12, por exemplo). Mas será isso suficiente para afirmar que a atuação judicial deve continuar na mesma direção, realizando-se principalmente por demandas por prestações?

Não parece ser esta a perspectiva do Ministério Público Federal e do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo ao instaurarem o Inquérito Civil Público (ICP) n.159, com a pretensão de judicializar aspectos vitais de um dos elementos mais fundamentais para a efetivação do SUS, a questão do financiamento. A proposta, que tem por aspectos centrais questionar a) o critério estabelecido para determinação dos recursos mínimos a serem investidos em saúde pela União; b) a reiteração sistemática da DRU (Desvinculação de Receitas da União) e b) a ausência de atualização dos valores da tabela SUS, em alguma medida, aponta para um rompimento com uma perspectiva de judicialização focada em demandas por prestações ao alcançar questões estruturais para a consolidação do SUS, exigindo, por isso, uma avaliação de qual seria a perspectiva de solução judicial para questões determinantes que o sistema político parece incapaz de equacionar.

Vale, portanto, apresentar a proposta da investigação conforme colocada no documento para em seguida avaliá-la de forma crítica. Segundo os signatários do ICP a investigação deve analisar os seguintes aspectos:

 (1) critério anti-isonômico de gasto mínimo em ações e serviços públicos de saúde – ASPS em favor da União, quando comparado com os porcentuais de gasto mínimo dos Estados, DF e Municípios, o que torna a sua participação proporcional no custeio do SUS regressiva ao longo do tempo;

(2) reiteração sistemática da Desvinculação de Receitas da União, incidente sobre os recursos dos impostos e contribuições federais que poderiam suportar a progressividade de custeio demandada para a plena implantação e o aperfeiçoamento do SUS;

(3) falta de correção adequada da Tabela Unificada SUS, em desconsideração com o dever de equilíbrio econômico-financeiro de que trata o art. 58, § 2º da Lei 8.666/1993 e

(4) contabilização de despesas não admitidas como ASPS ao arrepio da LC 141/2012, bem como o cancelamento ou prescrição de despesas empenhadas e não processadas, em colisão com os princípios da legalidade, finalidade e publicidade.”

Considerados esses pontos, pode-se dizer que ao apontar para a necessidade de judicializar as escolhas orçamentárias e sua execução afirma-se a necessidade de que a judicialização reoriente seu âmbito de atuação deixando de priorizar as demandas por prestações para alcançar os espaços decisórios que determinam as possibilidades de oferta de tais prestações.

Certamente essa reorientação indica uma maior consciência dos atores jurídicos quanto às possibilidades de atuação na área da saúde, especialmente por alcançarem questão basal para a garantia do direito à saúde: seu financiamento. No entanto alguns aspectos do ICP merecem ser problematizados:

A. O reforço do uso de tabela para remunerar procedimentos hospitalares:

É preciso mudar o modelo de remuneração dos hospitais. No modelo de tabela (ou conta aberta), abre-se espaço para que desde o algodão utilizado até o procedimento de mais alta tecnologia possam ser cobrados separadamente e com super faturamento. Isto aumenta a margem de lucro dos hospitais e é interessante para os hospitais conveniados que atuam de forma complementar, mas não para a eficiência do SUS. Uma proposta seria sair do modelo de “conta aberta” (ou tabela) de procedimentos e materiais para o modelo de pagamento por “grupo de diagnóstico homogêneo” (GDH) (PORTER, 2006).

No modelo de pagamento por GDH, os hospitais receberiam um valor fechado para tratarem um paciente, baseado em estudos prévios. Além disso, dependendo do tipo de paciente (se é idoso, se tem outra patologia associada), o valor que o hospital recebe para o mesmo procedimento deve ser ampliado, de tal forma que os hospitais possam considerar as necessidades individuais adicionais sem prejuízos ao paciente.

Com relação à remuneração das clínicas de exames (análises clínicas, de imagem, entre outros) é necessário que sejam realizados estudos sobre o custo para a realização do exame e manutenção dos equipamentos, de tal forma que valores defasados sejam atualizados. Uma proposta seria ampliar a quantidade de clínicas de exames em instituições públicas, de tal forma que os convênios fossem diminuídos. Estudos demonstram que existe vantagem econômica na rede própria; até o setor privado, via planos de saúde, visualiza esta vantagem (SOUSA E SALVALAIO, 2010).

B. Fortalecimento de entidades privadas, mesmo que filantrópicas, ao invés de buscar a ampliação de unidades hospitalares próprias e públicas:

A Constituição Federal no art. 199 prevê que a iniciativa privada deve atuar de forma complementar e não substituindo o público. A Lei 8080/90 no art.24 detalha que esta participação complementar da iniciativa privada no SUS deve ocorrer somente quando a capacidade instalada do setor público for insuficiente e até que passe a ser suficiente, com a construção de novas unidades públicas para suprir a demanda da população. Desta forma, buscar garantir recursos para a atualização da tabela SUS acaba, mesmo que indiretamente, por favorecer a manutenção de um contexto de dependência do setor privado que precisa, progressivamente, ser rompido. É evidente que estamos aqui diante de uma questão de complexo equacionamento, uma vez que enquanto depende-se do setor privado para a oferta de serviços é preciso garantir contratações justas. No entanto, não se pode perder de vista que o aspecto de fundo, mas fundamental, tem a ver com o incentivo a políticas que progressivamente promovam a independência do setor público, através da ampliação e fortalecimento de estruturas próprias para a prestação dos serviços de saúde.

C. O ICP do MPF e MPC-SP e o FICSAÚDE do TCU realizarem uma análise de dados orçamentários da União de 2012, utilizando como referência a Lei Complementar 141/2012:

Considerando que a LC 141/12 foi aprovada após as leis orçamentárias referentes ao ano de 2012 (envio pelo Executivo para aprovação no Congresso ainda em 2011), não parece adequado avaliar o orçamento e a execução orçamentária da saúde de 2012 utilizando os parâmetros da Lei citada, salvo se houver razão suficiente para defender a retroatividade da legislação. Nesse sentido, a princípio, a Lei 141/2012 deve ser utilizada como parâmetro para avaliar o orçamento e a execução orçamentária das ações e serviços públicos em saúde em todos os entes federados a partir de 2013.

D. A ausência de avaliação da inexecução orçamentária dos recursos da União por Estados e Municípios

Ao avaliar o SIOPS (Sistema Integrado de Orçamento Público em Saúde) e o FNS (Fundo Nacional de Saúde) é possível visualizar que existe uma grande parcela do recurso federal que é transferido para os demais entes federados que não é executado. Desta forma, além de aprimorar o financiamento federal é necessário aprimorar a gestão e fiscalização orçamentária da verba federal transferida para estados e municípios. Um estado que é emblemático nesta inexecução é o Distrito Federal: de toda a receita transferida fundo a fundo da União para o Distrito Federal para investir em ações e serviços públicos de saúde em 2012, apenas 52% deste valor foi executado. Especificamente referente ao bloco de financiamento da atenção básica, o DF executou apenas 21,85% do valor transferido pela União em 2011 e 15,21% em 2012, por exemplo.

E. O contexto em que o ICP foi impetrado

Considerando que 2014 é ano eleitoral faz-se necessário que o processo seja tratado com extremo cuidado para que o tema do financiamento da saúde não seja usado para fins eleitoreiros, o que acarretaria o risco de perder sua essência e importância. Nesse sentido, a proposta de realização de uma Audiência Pública para discutir os rumos desta demanda em 05/09/2014 em São Paulo, parece ser um bom caminho para maior envolvimento dos atores (população, movimentos e entidades) interessados nas discussões e ações referentes à Saúde Brasileira. Que seja um momento de grande participação social com ampla discussão sobre as possibilidades e limites do ICP para aprimorar o financiamento federal do SUS e a participação do Judiciário na construção e fiscalização das políticas públicas em saúde.

Por fim é importante estar atento ao fato de que a judicialização, tomada em perspectiva ampla, nos coloca diante de questões de grande complexidade, uma vez que ao evidenciar as dificuldades de estabelecer limites para a atuação judicial traz como questão de fundo as complicações que envolvem as relações entre política e direito. Nesse sentido, se, por um lado, há quem aposte que a maior participação judicial em questões até então reservadas às arenas políticas, contribui para o fortalecimento dos Direitos Fundamentais (BARROSO, 2012), por outro há quem perceba nessa ampliação dos horizontes judiciais uma espécie de infantilização da sociedade que tem como resultado a ascendência do Judiciário à condição de mais alta instância moral da sociedade (MAUS, 2002). Havendo ainda quem observe o fenômeno como uma forma de desinstitucionalizar a democracia ao marginalizar “as instituições de mediação – as associações e os partidos políticos” (Vianna, et al., 1999, p. 26).

Nesse sentido é essencial conduzir o debate levando em conta os rearranjos quanto à distribuição de poder que a judicialização promove, colocando em questão as reais possibilidades de o Judiciário, após reorientar seu modo de atuação, corrigir decisões políticas que impedem a consolidação do SUS.

Notas:

1- Fisioterapeuta pela UEG, Especialista em Bioética pela UnB, Especialista em Direito Sanitário pela Fiocruz-Brasília e Mestranda em Saúde Coletiva pela UnB. Diretora Executiva do CEBES

2- Graduado em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara e Mestre em Saúde Pública pela UFMG. Diretor Executivo do CEBES (E-mail: tiago.lopesc@yahoo.com.br)

3- Ver Recomendação/CNJ nº 31 de 31 de Março de 2010

4 – Ver Recomendação/CNJ nº 43 de 20 de Agosto de 2013

5- Ver Recomendação/CNJ nº 31 de 31 de Março de 2010

6- Afirmar um sentido corretivo para a atuação judicial em razão da corresponsabilidade do Judiciário pelo efetivação das disposições constitucionais, evidentemente não é uma novidade. Nesse sentido Ferraz Júnior, (1995, p. 45) destaca que as mudanças vivenciadas no século XX teriam colocado o Judiciário como “co-responsável” pelo alcance das finalidades Políticas dispostas na Constituição. E essa corresponsabilidade exigiria do Judiciário uma atuação capaz de corrigir os eventuais “desvios na consecução das finalidades a serem atingidas por uma política legislativa”. Da mesma forma, não há qualquer originalidade em pensar que o fenômeno da judicialização pressupõe falha política. Nessa perspectiva Castro (1996) afirma que a judicialização ocorreria “porque os Tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes, ou insatisfatórios”, na mesma direção Barroso (2012) afirma que “O Judiciário só deve interferir quando a política falha”.

7- Disponível em: http://www.abrasco.org.br/site/wp-content/uploads/2014/06/ICP-Subfinanciamento-federal-da-sa%C3%BAde.pdf

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FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O Judiciário frente à Divisão dos Poderes: um princípio em decadência?  Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.9,

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